פסק-דין בתיק עת"מ 269/07

1.      ענייננו בעתירה זו בהליכים שננקטו על ידי המשיבים לשיקומה של מחצבת נחשונים אשר נמצאת בדרום השרון, בתחומה המוניציפאלי של המשיבה 3 (להלן המחצבה).

2.      ההסדר הסטטוטורי בנושא שיקום מחצבות נקבע בתיקון משנת 1973 של פקודת המכרות על ידי הוספת חלק יג' לפקודה שכותרתו "שיקום מחצבות". תכליתו של הסדר זה היא לשקם מחצבות לאחר הפסקת פעילות החציבה בהן, כדי לרפא את  הפגיעה בנוף הנגרמת עקב פעולות החציבה וכדי לאפשר את ניצול השטח המשוקם לטובת הציבור בהתאם לייעוד הקרקע. מימון השיקום מתבצע, בין היתר, מתוך כספים שמפרישים מפעילי המחצבות לקרן לשיקום מחצבות שהוקמה מכוח סעיף 120 לפקודה. במקביל הקנתה הפקודה זכות קדימה לשיקום המחצבה לבעל המחצבה. אם בעל המחצבה אינו מעוניין לממש זכות קדימה זו לשיקום המחצבה, השיקום מתבצע על ידי רשות הטבע והגנים (להלן גם - רט"ג). 

3.      על פי סעיף 113 לפקודת המכרות, אם "ראה המפקח שניצול מחצבה פלונית או חלק ממנה הופסק, רשאי הוא להודיע לבעל המחצבה, בהודעה מנומקת, שאתר המחצבה טעון שיקום (להלן- הודעת שיקום). לרשותו של בעל מחצבה שקיבל את הודעת השיקום עומד פרק זמן של חודשיים מיום קבלת ההודעה כדי להודיע שברצונו לשקם את המחצבה בעצמו, ואם הודיע כך - שלושה חודשים להתחיל בביצוע פעולות השיקום (סעיף 116). אם בעל המחצבה בחר לבצע את עבודות השיקום בעצמו, הוא רשאי לקבל מהקרן לשיקום מחצבות (להלן- הקרן) החזר הוצאות השיקום, כולן או מקצתן (סעיף 120 (ב) (3)) לפקודת המכרות ותקנה 6 לתקנות המכרות (קרן לשיקום מחצבות) תשל"ח -1978 ( להלן- תקנות המכרות)).  אם בעל המחצבה  לא מימש את זכות השיקום במשך שלושה חודשים מיום ששלח המפקח הודעת שיקום תפקע זכות הקדימה לביצוע השיקום המסורה לו בחוק ושיקום המחצבה יבוצע על ידי הרט"ג (סעיף 118). השיקום עצמו מתבצע על פי תכנית שיקום שאותה מאשרת הוועדה המחוזית לתכנון ובניה (סעיף 117 לפקודה).

4.      קודם לתיאור הפרקטיקה הרווחת אצל הקרן והרט"ג בנוגע לביצוע שיקום מחצבות, יש לעמוד על מספר עניינים שיש להם חשיבות בהקשר זה. ראשית, כדי להחליט אם ברצונו לממש את זכות הקדימה לבצע את השיקום, על בעל המחצבה לדעת מהו סכום החזר ההוצאות שאותו יקבל מהקרן עבור הביצוע. שנית, הרט"ג, שהיא גוף סטטוטורי, אינה מבצעת את השיקום בעצמה, אלא באמצעות גורמים מקצועיים בתחום זה. לצורך כך, בהיותה רשות סטטוטורית, חלה עליה חובת קיום מכרז. שלישית, הקרן אשר מעוניינת לבצע את עבודות שיקום המחצבה במחיר הזול ביותר האפשרי, תתקשה לדעת מהו המחיר הזול ביותר לשיקום המחצבה, היינו מהן הוצאות השיקום אותן תהא מוכנה לשלם לבעל המחצבה עבור השיקום, בלא שתוציא מכרז לביצוע העבודות, שבאמצעותו תוכל לבחור את ההצעה הזולה ביותר. רביעית, כל עוד בעל המחצבה לא הודיע על סירובו לממש את זכות הקדימה שלו לשיקום המחצבה (בתוך המועד הקבוע לכך בחוק), הקרן אינה יכולה להתחייב למסור את עבודות השיקום לזוכה במכרז, שהרי אם תעשה כן היא תפגע בזכות הקדימה של בעל המחצבה.

5.      כדי לפתור את כל הקשיים האמורים נוהגות הקרן ורט"ג מזה שנים רבות על פי הפרקטיקה הבאה: בשלב ראשון, ועוד לפני הוצאת הודעת השיקום, הרט"ג מפרסמת מכרז לביצוע עבודות השיקום. קבלת הצעות לביצוע עבודות השיקום במכרז מאפשרת לקרן, כאמור לעיל, להעריך בצורה טובה יותר את המחיר הנמוך ביותר שבו ניתן לבצע את העבודות וכפועל יוצא מכך, את סכום החזר הוצאות השיקום שתוכל להציע לבעל המחצבה לצורך הביצוע. אולם, כדי לא לפגוע בזכות הקדימה של בעל המחצבה, היא נוהגת לקבוע במכרז הוראה אשר מבהירה שלבעל המחצבה שמורה זכות קדימה לביצוע עבודות השיקום, וכי המציע הזוכה במכרז יוכל לבצע את עבודות השיקום נשוא המכרז רק אם בעל המחצבה לא יממש זכות קדימה זו. כך נקבע גם במכרז שלפנינו:

"ידוע לנו כי למפעיל המחצבה קיימת זכות סירוב ראשונה לביצוע העבודות מושא הצעתנו זו. ובמידה שהעבודות מושא הצעתנו זו יבוצעו על יד[י] מפעיל המחצבה בשל מימוש זכותו כאמור, אין ולא יהיו לנו טענות מכל מין וסוג שהוא כלפיכם ו/או כלפי מפעיל המחצבה בגין ביצוע העבודות על ידם ו/או בגין אי קבלת הצעתנו בשלב זה".

על פי פרקטיקה זו, מחיר ההצעה הזולה הזוכה במכרז מובא על ידי הקרן לידיעת מפעיל המחצבה ובד בבד ניתנת לו הודעת שיקום לפי סעיף 113 לפקודת המכרות. לבעל המחצבה ניתנים, החל ממועד מסירת ההודעה, 60 הימים הקבועים בפקודת המכרות כדי להודיע אם הוא מבקש לממש את זכות הקדימה שלו ולבצע את עבודות השיקום במחיר בו נקב בו בעל ההצעה הזוכה במכרז. אם מפעיל המחצבה מממש את זכות הקדימה, קמה לו הזכות לבצע את עבודות השיקום במחיר ההצעה הזוכה במכרז. במקרה כזה יקבל המציע הזוכה מהקרן, כפיצוי על אובדן הזכייה, סכום שווה ערך ל - 1.95% משווי הצעתו. אם בעל המחצבה אינו ממש את זכות הקדימה, נמסר ביצוע עבודות השיקום למציע הזוכה במכרז.

6.      מכאן נעבור לעובדות המקרה שלפנינו. בשנת 1981 אושרה תוכנית 8/694 ב' הקובעת הוראות לשיקום המחצבה. תוכנית זו כללה אזור לחציבה, אזור תעשייה, שטחים חקלאיים ושטחים ירוקים. כן כללה התוכנית כבישים המובילים לבור כרייה ותוואי שעתיד להפוך לכביש. ביום 11.12.80 פורסמה ברשומות הודעת שיקום המחצבה. הודעה זו היא הודעה כללית ולא נתחם בה הקטע שבו הסתיימה הכרייה.

7.      בשלהי שנות ה- 90, כעשרים שנה לאחר כניסת תוכנית השיקום לתוקף, בוצע שיקום המתחם הראשון של המחצבה. מתחם זה, שהיה מצוי בחלק הצפון מערבי של תוכנית השיקום, כלל 13 מגרשים לתעשייה. מתחם שני של המחצבה הנמצא צפונית למתחם הנוכחי המיועד לשיקום, שוקם לפני כשלוש- ארבע שנים וכלל 7 מגרשים נוספים לתעשייה. שני המתחמים דלעיל שוקמו על פי הפרקטיקה המתוארת לעיל, המתחם הראשון שוקם על ידי חברת פיוניר, שהייתה אז בעלת המחצבה, והמתחם השני שוקם על ידי המשיבה 5 שהיא מפעילת המחצבה כיום. 

8.      כיום מצויה תוכנית השיקום של המחצבה בשלב השיקום השלישי, אשר מתבצע  לפי תוכנית שיקום מעודכנת (שד/10/694) אשר משנה את חלוקת השטחים בין תעשיה ובין שטח ירוק בחלק המערבי של התכנית ומייעדת את החלק המזרחי לאיגום והחדרת מים. שלב זה כולל את הכשרת פני הקרקע לקראת הפיכת האזור לאזור תעשייה אשר כולל 12 מגרשים גדולים לרבות כבישי השירות שלהם והתשתיות הנדרשות לצורך כך, כמו גם הכנת פני הקרקע בקיר הדרומי של המחצבה לסלילתו של כביש.

9.      ביום 25.1.07, לקראת ביצוע שלב השיקום הנוכחי פרסמה הקרן באמצעות הרט"ג, בהתאם לפרקטיקה המקובלת עליהן שתוארה לעיל, את המכרז נשוא העתירה שמספרו 28/2006 לביצוע "עבודות הכנה, עפר, ניקוז, קירות תומכים וסלילה בכביש 4711 ומגרשים 901-912 בא.ת. חצב" ( להלן- המכרז).

כעולה מסעיף 3.18 למסמכי המכרז (מסמך א-1), המשיבה 1 היא עורכת המכרז, המשיבה 2 יחד עם המשיבה 3, היא המועצה האזורית אשר בתחומה המוניציפאלי מצויה המחצבה נשוא העתירה, הן מזמינות העבודות נשוא המכרז וזאת באמצעות המשיבה 4 המסייעת להוציא את המכרז מן הכוח אל הפועל.

כפי שכבר נאמר, גם במכרז זה נקבע, בהתאם לפרקטיקה שנזכרה לעיל, שהזכייה במכרז כפופה לזכות קדימה המוקנית למשיבה 5, שהיא מפעילת המחצבה, שתהא רשאית לשקם את המחצבה במחיר ההצעה הזולה ביותר, ורק אם המשיבה 5 לא תהא מעוניינת במימוש זכות הקדימה ביצוע העבודה יימסר למציע הזול ביותר.

10.  העותרת שהיא התאחדות קבלני התשתית ומפעילי הצמ"ה לא נטלה חלק במכרז, אולם היא מבקשת לתקוף את תנאיו במעמדה כעותר ציבורי המאגד בתוכו קבלנים שיש להם, לטענתה, עניין בנושא העתירה.

העותרת תוקפת את תנאי המכרז בשלושה מישורים. במישור האחד היא טוענת שפרסום המכרז והכפפתו לזכות הקדימה של המשיבה 5 נוגדים את פקודת המכרות. במישור השני טוענת העותרת כי מתן זכות סירוב ראשונה למפעיל המחצבה חותר תחת אושיות מוסד המכרז הציבורי, ופוגע קשה בעקרון הבסיסי של דיני המכרזים - בחירת ההצעה הטובה ביותר עבור בעל המכרז, תוך שמירה על השוויון בין המשתתפים. במישור השלישי טוענת העותרת כי חלק מעבודות המכרז, במיוחד סלילת הכביש, כלל אינן עבודות שיקום כמשמען בפקודת המכרות.

11.  במישור הראשון, שעניינו בהוראות פקודת המכרות, טוענת העותרת שההליך בו נקטו המשיבות נוגד את פקודת המכרות. זאת, לטענתה, משום שזכות הקדימה עומדת לבעל המחצבה רק אם זה מימש זכות זו והודיע על נכונותו לבצע את עבודות השיקום משך תקופה של שלושה חודשים מעת שניתנה הודעת שיקום. במקרה שלפנינו, נטען, אם הודעת השיקום נמסרה לבעל המחצבה עוד בשנות ה - 80, הרי משזה לא הודיע בתוך 60 יום ממועד מסירת ההודעה על רצונו לבצע את השיקום, זכות הקדימה פקעה. אם טרם נמסרה הודעת הרישום, כעמדתן של המשיבות, גם אז, לגישתה של העותרת, המכרז אינו חוקי, שכן משלא ניתנה לבעל המחצבה הודעת שיקום וזה ממילא לא הודיע על רצונו לבצע את השיקום, לא קמה לבעל המחצבה זכות קדימה לביצוע שיקום המחצבה. במצב דברים כזה, טוענת העותרת, המשיבות לא היו רשאיות לכפוף את הזכייה במכרז לזכות קדימה שטרם באה לעולם. לפי טענה זו, בהתאם לפקודת המכרות  יש לסיים תחילה את השלב הראשון שבו על בעל המחצבה, לאחר שקיבל הודעת שיקום, להחליט אם הוא מממש את זכות הקדימה ומבצע את עבודות השיקום עבור החזר ההוצאות שמוצע לו על ידי הקרן. רק אם בעל המחצבה סירב לממש את זכות הקדימה, יכולה הקרן באמצעות הרט"ג, לעבור לשלב השני שבו היא מבצעת, באמצעות קבלן שייבחר במכרז, את עבודות השיקום. לשיטתה של העותרת, שילוב שני השלבים דלעיל באמצעות הפרקטיקה של הוצאת מכרז לביצוע עבודות השיקום לפני שבעל המחצבה הודיע אם הוא מבקש לממש את זכות הקדימה, רק כדי שבאמצעות הליך המכרז תוכל הקרן לקבוע את סכום החזר ההוצאות, נוגד את הוראות פקודת המכרות.

12.  אינני מקבל טענות אלה. אשר להודעת השיקום, במקרה שלפנינו הליך השיקום חולק לשלבים. לפיכך, אני סבור שהודעת השיקום שנמסרה לפני שנים רבות, לאחר אישור תכנית השיקום בשנת 1981, אינה רלבנטית לשלב הנוכחי של השיקום. משהוחלט על ביצוע השלב השלישי של תכנית השיקום, מקובלת עלי עמדתם המשיבים שהם רשאים לשלוח הודעת שיקום חדשה והם אינם כבולים להודעת השיקום שנשלחה לפני כמעט שנות דור, מה גם שאותה עת לא ננקטו על ידי הקרן כל צעדים ממשיים כדי לאפשר לבעל המחצבה לשקול את מימוש זכות הקדימה, כמו אישור סכום החזר ההוצאות שהיא מוכנה לשלם עבור ביצוע עבודות השיקום.

13.  אכן, פקודת המכרות ותקנות המכרות אינם נוקבים בפרקטיקה דלעיל בה נוהגות המשיבות, לפיה הודעת השיקום ניתנת לבעל המחצבה רק לאחר קיום מכרז לביצוע עבודות השיקום ובחירת הזוכה במכרז, ורק אז, ליתר דיוק 60 יום לאחר קבלת הודעת השיקום, נדרש בעל המחצבה להודיע אם בדעתו לממש את זכות הקדימה. עם זאת, אני סבור שפרקטיקה זו אינה נוגדת את הפקודה. אמנם, לפי פקודת המכרות רשות שמורות הטבע רשאית לבצע את שיקום אתר המחצבה בעצמה (או באמצעות קבלנים מטעמה) רק לאחר שבעל המחצבה לא הודיע שברצונו לשקם את המחצבה בעצמו. אך הוצאת מכרז אינה בגדר ביצוע השיקום. לפיכך, אינני רואה מדוע הרט"ג לא תוכל להיערך מראש לאפשרות שבעל המחצבה לא יממש את זכות הקדימה ולא תוכל להוציא מכרז כדי לקדם אפשרות זו עוד לפני מתן הודעת השיקום ולפני שבעל המחצבה הודיע על מימוש (או אי מימוש) זכות הקדימה. הוא הדבר באשר לקביעת החזר ההוצאות. על פי הפקודה והתקנות על הקרן לאשר מראש את החזר ההוצאות לבעל מחצבה עבור ביצוע עבודות השיקום. הפקודה והתקנות אמנם אינן קובעות באיזו דרך הקרן תקבע את סכום החזר ההוצאות, אך אינני רואה מניעה לכך שהקרן תפרסם לצורך כך מכרז שישמש, לצד המטרה של בחירת הקבלן שיבצע את העבודות במקרה שבעל המחצבה לא יממש את זכות הקדימה, גם לקביעת סכום החזר ההוצאות שישולמו לבעל המחצבה אם זה יבצע את השיקום בעצמו.

14.  לדעתי, פרקטיקה זו שבה עושים המשיבים שימוש, לא זו בלבד שאינה נוגדת את הוראות הפקודה והתקנות, אלא שהיא גם פרקטיקה ראויה, אשר מחד מאפשרת לקרן לקבוע את סכום החזר ההוצאות על בסיס תחרותי תוך חסכון בכספי ציבור, ובד בבד מאפשרת לרט"ג להיערך לביצוע עבודות השיקום באמצעות המציע הזוכה במכרז, במקרה שבעל המחצבה לא יממש את זכות הקדימה. תמיכה בעמדה זו ניתן למצוא בעובדה שבחלק ניכר מהמכרזים שהוצאו לביצוע עבודות שיקום מחצבות על פי הפרקטיקה האמורה, מחירי ההצעות הזוכות במכרז היו נמוכים בצורה משמעותית מהערכות האומדנים המוקדמים שהכינו בעלי המכרז.